Se considera una obra huérfana aquella que el autor o el titular de los derechos no está identificado. Si bien, también forma de este grupo una obra de la que se conoce el nombre del autor, pero no es posible localizarlo. Por tanto, cabe preguntarse si se puede explotar una obra huérfana, al no poder obtener el consentimiento de su creador. El artículo 37 bis de la Ley de Propiedad Intelectual lo permite, pero su uso se rige por una normativa estricta.
Para empezar, la utilización de este tipo de obras está limitada a instituciones públicas sin ánimo de lucro, como museos, centros educativos, bibliotecas, hemerotecas, organismos de radiodifusión, archivos, fonotecas y filmotecas. No obstante, solo pueden emplearlas con fines culturales, educativos o de preservación; nunca con fines comerciales.
En segundo lugar, los interesados en explotar la obra están obligados a realizar una búsqueda diligente y de buena fe de los titulares de los derechos de autor. Las averiguaciones hay que efectuarlas en el país donde la obra se publicó por primera vez y, si no estuviera publicada, en el Estado donde esté afincada la institución que posee la obra huérfana. Aunque si se trata de obras audiovisuales, la investigación se hará donde el productor tenga su sede o residencia habitual.
Por último, es imprescindible documentar con precisión todas las indagaciones, indicando las fuentes consultadas, las fechas, los métodos utilizados y los resultados de cada consulta.
Algunas de las fuentes en las que obtener pistas sobre la autoría son la propia obra, que puede aportar el nombre del autor, la editorial o institución vinculada y la fecha y lugar de publicación. También los registros nacionales de propiedad intelectual, el de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y el directorio especializado de la Oficina de Propiedad Intelectual de Unión Europea (EUIPO), donde se inscriben las obras declaradas huérfanas en la zona.
De igual modo, son útiles las bases de datos de bibliotecas nacionales, asociaciones de autores, productores, distribuidores y los listados de las entidades de gestión colectiva de derechos como SGAE, DAMA, EGEDA, VEGAP o CEDRO. Y, por supuesto, si el autor ha fallecido, hay que buscar a los posibles herederos.
En todo caso, si después de utilizar la obra huérfana, aparece el titular de los derechos, puede exigir el cese del uso de su obra y reclamar una compensación.
